Исключительные (имущественные) права. Право на публичное исполнение Право на импорт: цели введения, особенности расширения, текущие тенденции

Имущественные (исключительные) права возникают по поводу использования произведения.

Нормы ст.1270ГК закрепляют одиннадцать способов использования произведения, которые "в частности" считаются способами использования исключительного авторского права. Это означает, что если определенное действие не подпадает под определение какого-либо из одиннадцати перечисленных далее способов использования исключительного права, то это не значит, что оно не является использованием исключительного права: норма, содержащаяся в п. 1. ст. 1270, прямо устанавливает, что исключительное право может быть использовано любым (т.е. и иным) способом.

Правовой смысл этого примерного перечня состоит в следующем.

Во-первых, если произведение использовано каким-либо из перечисленных одиннадцати способов, это означает, что исключительное право было использовано и никаких споров и разногласий по этому поводу не может быть. Если же произведение использовано каким-либо иным, новым, необычным способом, в этом случае все же возможен спор о том, является ли этот способ способом использования исключительного права или это вообще новое явление, вообще не способ использования исключительного права.

Во-вторых, лицензионный договор может по-разному регулировать вопрос о сфере действия прав, предоставляемых лицензиату. В частности, такой договор может предусматривать предоставление лицензиату права использовать произведение какими-либо способами, указанными в п. 2 ст1270. В этом случае определение сферы действия того или иного способа приобретает правовое значение - для взаимоотношений между лицензиаром и лицензиатом.

Перечисленные в п. 2 ст1270. одиннадцать способов использования произведений именуются также субъективными имущественными правами (правомочиями).

1. Право на воспроизведение

Воспроизведение определяется как изготовление одного экземпляра или большего числа экземпляров произведения, т.е. повторение произведения на материальном носителе. Воспроизведение (тиражирование, копирование) - исторически первое и на начальном этапе развития авторского права единственное имущественное авторское правомочие. Воспроизведение - это повторение оригинала произведения в любой материальной форме. Воспроизведение есть не творческий, а технический процесс, не влекущий появления нового объекта авторского права.

Запись произведения на электронном носителе, в том числе запись произведения в память ЭВМ, также является воспроизведением, потому что электронный носитель является материальной формой выражения произведения. Запись произведения на электронном носителе не считается воспроизведением, если такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения.

2. Право на распространение произведения.

Это правомочие тоже всегда связано с произведением, воплощенным в материальном носителе: это право отчуждать материальный носитель (оригинал его или экземпляр, копию) путем продажи или иным путем, например посредством мены и дарения. Распространение произведения составляет отдельный способ использования произведения, так как оно по времени своего совершения и по территории совершения может не совпадать с воспроизведением произведения.

2. Право на публичный показ.

Это право демонстрации (показа) оригинала или экземпляра (копии) произведения. Такая демонстрация (показ) могут относиться только к статичному произведению. К музыкальному, сценическому, аудиовизуальному произведению это понятие не может быть применено. Следовательно, обладатели исключительных прав на эти последние категории произведений таким правомочием не обладают.

Однако отдельные неподвижные кадры аудиовизуального произведения могут быть показаны публично.

Демонстрация (показ) произведения может осуществляться непосредственно (картина повешена на стену музея) либо с помощью технических средств - экран, пленка, телевизионный кадр и т.п.

Показ является публичным, если он происходит в месте, открытом для свободного посещения. К числу этих мест следует относить музеи, выставки, холлы гостиниц, фотовитрины. Необходимость внесения платы за посещение такого места (входная плата в музей и т.п.) не имеет значения для решения вопроса о признании этого места открытым для свободного посещения.

Публичным может быть и показ, осуществляемый не в месте, открытом для свободного посещения, а в ином месте, если здесь присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (вузы, колледжи, школы, приемные государственных учреждений, частные (домашние) лектории и т.п.).

4. Право на импорт оригинала или экземпляра произведения в целях распространения.

Под импортом следует понимать пересечение товарами - материальными носителями произведений - государственной границы РФ.

Если импортируемые товары являются контрафактным то правообладатель вправе защищать свои права еще до того, как эти товары начнут распространяться (см. также п. 4 ст. 1252 ГК РФ).

5. Прокат оригинала или экземпляра произведения

В данном случае сопровождается передачей лицензиату материального носителя в аренду(имущественный наем).

6. Публичное исполнение произведения.

В отличие от "показа", когда произведение демонстрируется в статическом, спокойном, неподвижном состоянии, исполнение произведения - это длящийся во времени процесс, причем в этот период времени исполняемый объект изменяется и развивается. Исполнение как способ использования произведений применимо к музыке, литературному чтению, сценическим произведениям, аудиовизуальным произведениям.

Различают: живое исполнение (исполнение с помощью артистов, музыкантов и т.п.;) и исполнение с помощью технических средств, в частности по радио и телевидению.

7.Сообщение произведения в эфир, т.е. сообщение его для все общего сведения (трансляция) по радио и телевидению.

При сообщении произведения для всеобщего сведения по радио одновременно имеет место публичное исполнение произведения; если же произведение сообщается для всеобщего сведения по телевидению, одновременно имеет место публичный показ или публичное исполнение произведения. При сообщении в эфир произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия широкого круга лиц; при этом не имеет значения, принимал ли кто-либо это сообщение. Под этот способ использования произведения подпадает ретрансляция, а также трансляция посредством спутников связи. Однако особо подчеркивается, что кабельная (проводная) трансляция не относится к этому способу использования.

Необходимый признак сообщения в эфир - публичность; сообщение должно быть доступным неопределенному числу лиц.

Поэтому кодированные сообщения не являются сообщениями в эфир за исключением тех случаев, когда средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц (хотя и за плату).

8. Сообщение по кабелю.

В этом случае радио- или телесигналы сообщаются с помощью кабеля, провода, оптического волокна и другими подобными средствами, а не через эфир. Под этот способ использования подпадают только те случаи, когда сигналы сообщаются для всеобщего сведения. Следовательно, различные локальные кабельные системы, обслуживающие отдельные учреждения, гостиницы и т.п., под данный способ использования не подпадают.

9. Перевод или другая переработка произведения.

Этот способ состоит в создании производного произведения: перевода, обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и т.п.

Если попытаться строго формально толковать эту норму, надо прийти к выводу, что само по себе создание перевода или инсценировки литературного произведения является использованием исключительного права, принадлежащего обладателю прав на оригинал или на первоначальное произведение, а потому, если такие действия произведены без согласия этого лица, сам оригинал (или - экземпляр) сделанного перевода (или сделанной инсценировки) является контрафактным и подлежит изъятию и уничтожению (п. 4 ст. 1252 ГК РФ).

10. Переработка (модификация) программ для ЭВМ и баз данных.

К переработкам указанных произведений отнесены: 1) перевод программы для ЭВМ с одного языка на другой и 2) перевод базы данных с одного языка на другой.

Эти нормы вызывают некоторые замечания. Различаются естественные языки (языки человеческого общения) и машинные (искусственные) языки (языки программирования). Это совершенно разные явления.

Общеизвестно, что перевод произведения с одного естественного языка на другой естественный язык является творческим процессом и приводит к появлению оригинального результата - перевода.

Что касается перевода программы для ЭВМ с одного машинного языка на другой, то это - не творческий, а технический процесс. Язык, на котором выражена программа для ЭВМ, не входит в понятие "формы произведения", в то время как язык романа - часть формы романа как авторского произведения.

В отношении перевода базы данных имеется еще одно дополнительное замечание: база данных - это сборное, составное произведение; это - не произведение литературы. А перевод может быть осуществлен только в отношении произведений литературы. При применении данной нормы необходимо учитывать эти замечания.

Поскольку выражение программы для ЭВМ или базы данных на другом языке не является переводом, эти действия следует считать воспроизведением. А воспроизведение в соответствии является способом использования исключительного права на произведение.

Не является переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных адаптация - внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя.

Обычно программа для ЭВМ включается в состав компьютера и участвует в гражданском обороте как составная часть компьютера.

Приобретая компьютер, покупатель приобретает вместе с ним и программу для ЭВМ (записанную на его жестком диске и т.п.), при дальнейшей передаче этого компьютера в прокат (в аренду) не требуется испрашивать согласия владельца исключительного права на данную программу для ЭВМ, ибо основным объектом проката в данном случае является не эта программа, а сам компьютер с этой программой. Программа для ЭВМ в данном случае как неосновная часть арендуемого имущества может сдаваться в прокат (аренду) свободно.

Это, однако, не относится к случаям, когда программа для ЭВМ участвует в гражданском обороте как основной товар, как программа, записанная на диске. Сдача такой программы в прокат осуществляется либо самим правообладателем, либо с его разрешения (путем заключения лицензионного договора).

10. Практическая реализация произведения.

Этот способ относится только к прямо указанным здесь категориям произведений: к архитектурным, дизайнерским, градостроительным и садово-парковым проектам.

Понятие "практической реализации" это практическое применение положений, которые составляют содержание произведения.

Это означает, что использованием архитектурного проекта считается сооружение здания; дизайнерского проекта - изготовление промышленного изделия; градостроительного проекта - сооружение города; садово-паркового проекта - создание самого сада с примыкающим к нему парком.

11. Доведение произведения до всеобщего сведения.

Заключается этот способ использования в том, что правообладатель может довести произведение до всеобщего сведения, т.е. поместить (разместить) его таким образом, чтобы любое лицо могло получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору.

Поскольку непосвященный человек никогда не сможет догадаться, что же это такое, необходимо сделать пояснение: здесь имеется в виду помещение произведения в сеть Интернет, а также дальнейшее использование произведения в сети Интернет.

Когда произведение размещается в Интернете - в открытом режиме или с возможностью ознакомления с ним (или "скачивания" его) за плату, пользователи могут по своему собственному выбору получить доступ к такому произведению, ознакомиться с ним и "скачать".

Включение такого способа использования произведения в п. 2 ст1270. означает, что являются незаконными следующие действия, производимые без согласия владельца исключительных авторских прав на произведение, (каждое по отдельности):

1) помещение произведения в Интернет (как в открытый доступ, так и в платный);

2) даже если произведение размещено в Интернете на каком-либо сайте, - помещение произведения на ином сайте;

3) проникновение на сайт, содержащий произведение, путем обхода или взлома кода;

4) "скачивание" произведения с нарушением установленных правил.

Любое произведение, законно размещенное в Интернете, становится обнародованным и - как обнародованное - может использоваться свободно в случаях, предусмотренных для обнародованных произведений.

Нормы ст. 1272 ГК содержат принцип «исчерпания исключительных авторских прав», широко известный в законодательстве многих зарубежных стран. Этот принцип применяется в отношении произведений и средств индивидуализации, воплощенных в материальных носителях

Этот принцип состоит в том, что если какое-либо произведение:

2) воплощено в каком-либо материальном носителе (оригинал, экземпляр)

3) этот материальный носитель "распространен", т.е. продан или отчужден какому-либо лицу, то дальнейшее распространение этого материального носителя осуществляется без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения - исключительное право распространения такого материального носителя исчерпано.

Исчерпание прав имеет место только в том случае, если материальный носитель был продан или иным образом отчужден другому лицу "на территории Российской Федерации".

Это означает, что если указанный материальный носитель опубликованного произведения был отчужден другому лицу за рубежом, то его ввоз (импорт) в Россию может быть ограничен; права на его распространение в России "не исчерпаны". Исключение составляют случаи, когда в лицензионном или ином договоре предусматривается, что правомерное распространение материальных носителей произведения, имеющее место за рубежом, означает "исчерпание" права на их распространение и в России.

Аналогичным образом, если право на распространение "исчерпано" в России, это "исчерпание" права не касается распространения материальных носителей за рубежом. Исключение составляют случаи, когда лицензионный или иной договор предоставляет лицензиату право свободного распространения материальных носителей произведения за рубежом.

"Исчерпание" прав на материальный носитель произведения не прекращает права проката (аренды) этого материального носителя.

"Исчерпание" прав на материальный носитель позволяет новому собственнику материального носителя без согласия правообладателя изменять его форму (например, помещать в твердую обложку книгу, выпущенную в мягкой обложке). Однако при этом не должны нарушаться личные неимущественные права автора.

1. Автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

2. Использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности:

1) воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением. Не считается воспроизведением краткосрочная запись произведения, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование произведения либо осуществляемую информационным посредником между третьими лицами передачу произведения в информационно-телекоммуникационной сети, при условии, что такая запись не имеет самостоятельного экономического значения;

2) распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров;

3) публичный показ произведения, то есть любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно либо на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его демонстрации или в другом месте одновременно с демонстрацией произведения;

4) импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения;

5) прокат оригинала или экземпляра произведения;

6) публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения;

7) сообщение в эфир, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению, за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. При сообщении произведений в эфир через спутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых произведение может быть доведено до всеобщего сведения независимо от его фактического приема публикой. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией эфирного вещания или с ее согласия;

8) сообщение по кабелю, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением по кабелю, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией кабельного вещания или с ее согласия;

8.1) ретрансляция, то есть прием и одновременное сообщение в эфир (в том числе через спутник) или по кабелю полной и неизменной радио- или телепередачи либо ее существенной части, сообщаемой в эфир или по кабелю организацией эфирного или кабельного вещания;

9) перевод или другая переработка произведения. При этом под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного). Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя;

10) практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта;

11) доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

3. Практическое применение положений, составляющих содержание произведения, в том числе положений, представляющих собой техническое, экономическое, организационное или иное решение, не является использованием произведения применительно к правилам настоящей главы, за исключением использования, предусмотренного подпунктом 10 пункта 2 настоящей статьи.

4. Правила подпункта 5 пункта 2 настоящей статьи не применяются в отношении программы для ЭВМ, за исключением случая, когда такая программа является основным объектом проката.

Комментарии к статье 1270 ГК РФ

1. Комментируемая статья раскрывает содержание такого вида интеллектуальных прав, как исключительное право на использование произведения.

Исключительное право на использование произведения является имущественным правом.

Право на использование - это, в сущности, право автора самостоятельно решать все вопросы, связанные с предоставлением третьим лицам доступа к произведениям и его использованием.

2. В пункте 2 комментируемой статьи определены способы использования объектов авторского права. Указанный перечень объектов авторского права носит закрытый характер и расширительному толкованию не подлежит.

Подпункт 1 п. 2 комментируемой статьи к ним относит воспроизведение.

Под воспроизведением понимается изготовление одного и более экземпляров произведения или его части в любой материальной форме.

По своей сути воспроизведение есть повторное придание произведению объективной формы, допускающей восприятие третьими лицами.

Следующий способ использования произведения - распространение последнего.

Законодатель не раскрывает понятие "распространение". Однако, безусловно, распространение связано только с теми произведениями, которые зафиксированы на материальном носителе, и их распространение предполагает наличие копий произведения, которые и пускаются в гражданский оборот.

Законодатель не устанавливает исчерпывающего перечня способов распространения экземпляров произведения. Распространение может осуществляться посредством продажи или иного отчуждения экземпляров произведения. К отчуждению можно отнести залог экземпляров произведения.

В качестве одного из способов использования произведения законодатель в подп. 3 п. 2 комментируемой статьи назвал публичный показ произведения.

Под показом произведения понимается демонстрация оригинала или экземпляра произведения, при этом показ подразумевает осуществление прямого контакта с аудиторией, без посредников.

Вместе с тем закон установил ограничения в отношении состава этой аудитории, так, данная аудитория должна состоять из лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи.

Подпункт 4 п. 2 комментируемой статьи определяет следующий способ использования произведения - импорт в целях распространения.

Под импортом следует понимать пересечение товарами (экземпляров произведения) государственной границы Российской Федерации.

Право импорта подразумевает ввоз (контроль над ввозом) на территорию действия авторских прав автора или иного правообладателя экземпляров созданного им произведения, которые изготовлены за границей.

Подпункт 5 п. 2 комментируемой статьи выделяет такой способ использования произведения, как его прокат (оригинала или экземпляра).

В ЗоАП данный способ использования в качестве самостоятельного не выделялся, а входил в состав такого способа использования, как распространение.

Сдача в прокат (наем) - это предоставление экземпляра произведения во временное пользование в целях извлечения коммерческой выгоды.

В отличие от ЗоАП в Гражданский кодекс Российской Федерации не включен принцип, согласно которому право на распространение экземпляров путем сдачи их в прокат принадлежит автору независимо от права собственности на эти экземпляры.

К способам использования отнесено, как и ранее в ЗоАП, публичное исполнение.

Под исполнением произведения понимается представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств. При исполнении в отличие от показа произведение доводится до сведения зрителей или слушателей путем активных действий. Данное действие опосредуется деятельностью исполнителя; третьим отличием является то, что при исполнении произведение может восприниматься как зрительно, так и на слух.

В пункте 2 закреплен и такой способ использования произведения, как сообщение в эфир.

Сообщение в эфир - это сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению. Сообщение для всеобщего сведения включает в себя показ или исполнение.

Сообщение по кабелю (подп. 8 п. 2) - также один из способов использования произведения. Сообщение в эфир по кабелю - это также сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению. От предыдущего способа отличается техническим методом доведения произведения до всеобщего сведения. Так как различается метод доведения до всеобщего сведения, следовательно, изменяется и потенциальный состав субъектов, воспринимающих произведение.

В подпункте 9 п. 2 комментируемой статьи указан в качестве самостоятельного способа использования произведения перевод или другая переработка произведения.

ЗоАП не раскрывал понятие "переработка произведения". В комментируемой статье законодатель раскрыл понятие термина "переработка", под которой понимается создание нового производного произведения. При этом право на переработку включает в себя возможность автора самостоятельно перерабатывать произведение в другой вид, форму или давать разрешение на переработку другим лицам.

В комментируемом пункте раскрывается понятие переработки в отношении такого объекта авторского права, как программа для ЭВМ. Во-первых, переработка в отношении программ для ЭВМ именуется модификацией. Во-вторых, поскольку по общему правилу в результате переработки должно появиться производное, т.е. новое произведение, то в результате модификации программы для ЭВМ должно также появиться новое произведение - новая программа для ЭВМ.

В подпункте 10 п. 2 комментируемой статьи раскрывается такой способ использования произведений, как практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного и садово-паркового проекта.

Для раскрытия содержания данного способа использования необходимо обратиться к положениям ст. 1294 Кодекса и к специальному нормативному акту - Федеральному закону от 17 ноября 1995 г. N 169-ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации".

Под проектом следует понимать рисунки, чертежи, макеты, а также прилагаемые к ним пояснения и описания.

Дизайнерский проект - это проект, относящийся к художественно-конструкторским работам, к внешнему оформлению промышленных изделий.

В подпункте 11 п. 2 комментируемой статьи определен такой способ использования произведения, как доведение до всеобщего сведения.

Практический пример реализации данного способа - размещение произведения в глобальной сети Интернет.

Закрепление данного способа использования произведения в российском законодательстве является реализацией положений договора ВОИС по авторскому праву (общепринятое условное сокращенное название - ДАП) и договора ВОИС по исполнениям и фонограммам (ДИФ). Так, в ДАП данное право сформулировано следующим образом: "...разрешать любое сообщение своих произведений для всеобщего сведения по проводам или средствам беспроволочной связи, включая доведение своих произведений для всеобщего сведения таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к таким произведениям из любого места в любое время по их собственному выбору".

3. В пункте 3 комментируемой статьи установлены исключения, которые не являются реализацией исключительных прав на использование произведения, а следовательно, отсутствует нарушение имущественных прав автора или иного правообладателя.

2. Исключительные права автора на использование произведения означают право осуществлять или разрешать следующие действия:
воспроизводить произведение (право на воспроизведение);
распространять экземпляры произведения любым способом: продавать, сдавать в прокат и так далее (право на распространение);
импортировать экземпляры произведения в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения обладателя исключительных авторских прав (право на импорт);
публично показывать произведение (право на публичный показ);
публично исполнять произведение (право на публичное исполнение);
сообщать произведение (включая показ, исполнение или передачу в эфир) для всеобщего сведения путем передачи в эфир и (или) последующей передачи в эфир (право на передачу в эфир);
сообщать произведение (включая показ, исполнение или передачу в эфир) для всеобщего сведения по кабелю, проводам или с помощью иных аналогичных средств (право на сообщение для всеобщего сведения по кабелю);
переводить произведение (право на перевод);
переделывать, аранжировать или другим образом перерабатывать произведение (право на переработку).
Исключительные права автора на использование дизайнерского, архитектурного, градостроительного и садово - паркового проектов включают также практическую реализацию таких проектов. Автор принятого архитектурного проекта вправе требовать от заказчика предоставления права на участие в реализации своего проекта при разработке документации для строительства и при строительстве здания или сооружения, если иное не предусмотрено в договоре.
3. Если экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в гражданский оборот посредством их продажи, то допускается их дальнейшее распространение без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения.
Право на распространение экземпляров произведения путем сдачи их в прокат принадлежит автору независимо от права собственности на эти экземпляры.
4. Размер и порядок исчисления авторского вознаграждения за каждый вид использования произведения устанавливаются в авторском договоре, а также в договорах, заключаемых организациями, управляющими имущественными правами авторов на коллективной основе, с пользователями.
5. Ограничения указанных в пункте 2 настоящей статьи прав авторов устанавливаются статьями 17 - 26 настоящего Закона при условии, что такое использование не наносит неоправданного ущерба нормальному использованию произведения и не ущемляет необоснованным образом законные интересы автора.
Комментарий к статье 16
1. В пункте 1 провозглашено наличие у автора исключительных прав на использование произведения.
Это означает, что все имущественные авторские права сводятся к единому праву - праву на использование произведения.
Это очень важная новелла российского законодательства, отличающая его от прежнего советского законодательства.
Последнее формулировало отдельные авторские правомочия, но не сводило их к единому праву на использование.
Кроме того, в новом Законе имущественные авторские права прямо названы исключительными. Это не только сближает авторские права с правом собственности, с патентным правом, с правом на товарные знаки, но и позволяет преодолеть широко распространенное в советской литературе мнение о том, что авторские права не носят исключительного характера, что в конечном счете сводило имущественные права автора к праву на получение вознаграждения.
2. Содержащееся в п. 1 указание на то, что исключительные права на использование произведения принадлежат автору, не следует понимать ограничительно: такие же исключительные права принадлежат и лицам, к которым имущественные авторские права перешли по Закону (на основе ст. 13, 14, 29) или по договору (ст. 30).
3. В пункте 1 указывается, что автор имеет исключительные права на использование своего произведения "в любой форме и любым способом".
Это указание на любые формы и любые способы внешне выглядит очень красиво и благородно по отношению к творцам произведений, но на деле оказывается пустой декларацией.
Действительно, предположим, что какое-либо лицо приготовило обед на основе поваренной книги или построило самолет на основе авторских рисунков или чертежей. Конечно, им были использованы содержащиеся в поваренной книге рецепты приготовления блюд и авторские рисунки (чертежи). Тем не менее это лицо не может считаться пользователем (или нарушителем) авторских прав. И объясняется это тем, что действия лица не подпадают под нормы п. 2 ст. 16 Закона.
Фактически исключительное авторское право на использование произведения распространяется только на те формы и способы использования, которые перечислены в п. 2, а не на любые формы и способы использования произведения.
4. Часть 1 п. 2 перечисляет формы или способы использования произведения, которые автор вправе сам осуществлять и разрешать другим лицам.
Некоторые специфические формы (способы) использования произведения, которые также входят в авторское право на использование, указаны в ч. 2 п. 2.
Автор дает разрешение другим лицам совершать такие действия путем заключения авторских договоров. Если же третьи лица используют произведения автора указанными здесь способами без согласия автора, они нарушают авторские права и могут преследоваться по ст. 49 Закона.
5. Содержащийся в п. 2 перечень форм и способов использования произведения, которые охватываются авторским правом на использование произведения, является исчерпывающим.
Любые иные формы и способы использования произведения могут осуществляться свободно, т.е. без согласия владельца авторских прав.
6. В качестве первого имущественного правомочия автора Закон называет право на воспроизведение. Понятие "воспроизведения произведения" содержится в ст. 4 (см. также комментарий).
Воспроизведение всегда связано с фиксацией произведения на материальном носителе.
Воспроизведение - исторически первое и на начальном этапе развития авторского права единственное имущественное авторское правомочие.
Авторское право зародилось (в Великобритании) как право на изготовление копий книг, что нашло отражение и в самом термине "copyright" - "право на копирование"; теперь он справедливо переводится как "авторское право".
Бернская конвенция первоначально основывалась именно на этом авторском правомочии. И лишь постепенно развитие технических средств привело к появлению и признанию других авторских правомочий, которые на первых порах пытались втиснуть в "прокрустово ложе" права на воспроизведение.
7. Право на распространение экземпляров произведения - второе имущественное авторское правомочие.
Закон не дает точного определения термина "распространение экземпляров произведения". Однако, из ч. 1 п. 2 и из п. 3 может быть сделан вывод, что распространение есть введение экземпляров произведения в гражданский оборот, прежде всего путем продажи. В это понятие также включаются: предложение к продаже, бесплатное распространение (дарение), мена, сдача в прокат и другие подобные действия.
8. Право на распространение произведения первоначально понималось как часть права на воспроизведение. Более того, во многих зарубежных странах оно и теперь не признается отдельным авторским правомочием.
Между тем распространение произведения может не совпадать по времени совершения этого действия и по территории его совершения с воспроизведением произведения. Все это свидетельствует о целесообразности конструирования самостоятельного права на распространение, что и сделано в Законе.
Тем не менее во многих случаях в авторских договорах предусматривается передача только права на воспроизведение, а право на распространение прямо не упоминается: стороны молчаливо исходят из того, что произведение воспроизводится для последующего распространения, право на которое также охватывается договором.
Такое несколько пренебрежительное отношение к праву на распространение может породить определенные трудности: в частности, неясно, может ли пользователь искусственно задержать (отложить) распространение экземпляров произведения.
9. С правом на распространение экземпляров произведения неразрывно связаны нормы п. 3, к анализу которых мы и переходим.
10. В части 1 п. 3 содержится правило, именуемое как "принцип исчерпания авторских прав", широко известный в большом числе зарубежных стран (англ. - "exhaustion", нем. - "Erschopfung").
Этот принцип в России применяется в тех случаях, когда экземпляры произведения правомерно введены в гражданский оборот посредством их продажи. После этого дальнейшее распространение экземпляров может производиться без согласия автора и без выплаты ему авторского вознаграждения. Иными словами, владелец исключительных авторских прав не может контролировать дальнейшее распространение этих экземпляров: такое их дальнейшее распространение не регулируется авторским правом.
11. Принцип исчерпания прав имеет огромное практическое значение и широко применяется, а потому необходимо уточнить, в каких случаях он применяется и какова сфера его действия.
12. Часть 1 п. 3 устанавливает, что данный принцип применяется, если произведение было опубликовано. Это очень важное указание - принцип исчерпания прав применяется только к опубликованным произведениям, а не к любым обнародованным произведениям (см. ст. 4 и комментарий к ней).
Указание на то, что произведение должно являться не только опубликованным, но и опубликованным "правомерно", хотя и полезно, но, строго говоря, излишне, поскольку произведение, "опубликованное" без согласия автора, не считается опубликованным.
13. Для применения принципа исчерпания прав произведение должно быть введено в гражданский оборот.
Введение в гражданский оборот должно быть правомерным, т.е. произведенным с согласия обладателя авторских прав.
Это обстоятельство следует особо подчеркнуть, поскольку право на распространение может быть предоставлено только в отношении определенной территории. И в этом случае введение экземпляров произведения в гражданский оборот посредством их продажи за пределами этой территории является противоправным и не дает основания для применения в дальнейшем принципа исчерпания прав.
14. Для применения принципа исчерпания прав экземпляр произведения должен быть введен в гражданский оборот посредством его продажи, т.е. на основе договора купли - продажи.
Представляется, что купля - продажа в данном случае включает и договор мены.
Включается ли в понятие "продажа" договор дарения (безвозмездного отчуждения экземпляров) - это вопрос более сложный. Нет сомнения в том, что бесплатно розданные экземпляры могут затем бесплатно передаваться третьим лицам. Однако следует считать, что их дальнейшее распространение на возмездной основе (продажа, сдача в прокат) требует особого разрешения со стороны владельца авторских прав.
15. Принцип исчерпания прав состоит в том, что указанные экземпляры произведения могут затем свободно распространяться.
Понятие "распространение" содержится в п. 7 комментария к данной статье Закона.
Лицо, которое приобрело экземпляр произведения, получает право на его распространение в объеме этого понятия, за исключением, однако, права на прокат экземпляров (ч. 2 п. 3).
16. Право дальнейшего свободного распространения экземпляров, приобретенное владельцем экземпляров на основе принципа исчерпания прав, действует без какого-либо территориального ограничения. Исключение из этого правила представляет случай, когда на самом экземпляре произведения имеется отметка о территориальном ограничении распространения. Например, на книге может быть сделана надпись: "Подлежит распространению только на территории Украины". В этом случае продажа (или - перепродажа) книги на территории России требует заключения договора с владельцем авторских прав.
17. Часть 2 п. 3 вводит особое авторское право - на прокат экземпляров произведения. Оно сформулировано как часть права на распространение. Термин "сдача в прокат" пояснен в ст. 4 Закона.
18. Право на прокат, как указано в ч. 2 п. 3, принадлежит автору независимо от права собственности на экземпляры произведения.
Дословное, буквальное прочтение этой нормы может привести к выводу о том, что здесь мы имеем дело с простым повторением нормы п. 5 ст. 6: авторское право на произведение не связано с правом собственности на материальный объект.
Но такой вывод был бы неверным. Норма ч. 2 п. 3 должна пониматься в общем контексте п. 3, который посвящен принципу исчерпания прав.
Часть 2 п. 3 устанавливает, что лицо, получившее на основе рассматриваемого принципа право на дальнейшее распространение экземпляров произведения, не вправе сдавать эти экземпляры в прокат (без дополнительного согласия со стороны владельца авторских прав).
Этим, однако, и ограничивается смысл ч. 2 п. 3. Содержащуюся здесь норму нельзя толковать как особое право проката экземпляров произведения, принадлежащее только автору и неотчуждаемое от личности автора в период его жизни.
Напротив, право проката может уступаться автором другим лицам по авторскому договору; при этом оно автоматически включается в право на распространение. Тем не менее для исключения возможных споров и недоразумений можно рекомендовать сторонам, заключающим авторский договор, особо упоминать в нем право проката, например, следующим образом: "Покупатель приобретает 1000 экземпляров видеофильма для его дальнейшего распространения любыми способами, в том числе путем проката".
19. Третье имущественное право автора, указанное в п. 2, - право на импорт.
Под этим правом имеется в виду только импорт экземпляров произведения (а не прием поступающих из-за рубежа радио- и телепередач), причем сами импортированные в Россию экземпляры предназначены для распространения.
Под импортом следует понимать пересечение товаром (экземплярами произведения) государственной границы Российской Федерации; возможное последующее растаможивание этого товара не имеет значения.
20. Под "распространением" экземпляров произведения, упоминаемым в праве на импорт, следует понимать как распространение на территории России, так и распространение в зарубежных странах. Иными словами, право на импорт касается и тех экземпляров произведения, которые ввозятся на территорию России для последующего распространения в зарубежных странах, а не в России.
21. Если распространение, о котором идет речь в праве на импорт, осуществляется владельцем авторских прав или с его согласия, то право на импорт следует считать входящим в право на распространение.
22. При реализации права на импорт не имеет значения, как были изготовлены импортируемые экземпляры - по воле владельца авторских прав или против его воли; не имеет значения также и то, были ли при этом нарушены авторские права.
Импортируемые экземпляры произведения ставятся под контроль автора не в связи с изготовлением, а в связи с их последующим распространением.
23. Четвертое имущественное авторское право - право на публичный показ. Термин "показ" пояснен в ст. 4; там же дано понятие "публичности".
Пределы действия права на публичный показ и его соотношение с другими авторскими правомочиями могут быть уяснены только посредством сложных толкований Закона.
Буквальное прочтение права на публичный показ приводит к следующему выводу: лицо, которое приобрело оригинал или репродукцию картины либо приобрело экземпляр журнала, не может затем публично показывать этот оригинал или экземпляр, ибо такие действия требуют согласия со стороны владельца авторских прав. Поскольку такой вывод абсурден, следует предположить, что либо право на публичный показ относится только к необнародованным произведениям, либо оно ограничивается случаями коммерческого (возмездного) публичного показа, т.е. представляет собой право, аналогичное праву проката.
Правильность этих предположений должна подтвердить судебная и арбитражная практика, которой в настоящее время еще нет.
24. Пятое имущественное авторское право, указанное в ч. 1 п. 2, - право на публичное исполнение. Понятия "исполнение" и публичного характера исполнения даны в ст. 4.
25. Право на публичное исполнение - новое для нашей страны авторское правомочие, ибо в СССР публичное исполнение любых опубликованных произведений происходило, хотя и с выплатой вознаграждения автору, но без необходимости получения его согласия (подп. 1 ст. 495 ГК РСФСР 1964 года).
Отсутствие права на публичное исполнение не позволяло СССР участвовать в Бернской конвенции и даже во Всемирной конвенции об авторском праве в редакции 1971 года.
26. При практическом осуществлении права на публичное исполнение большое значение имеют нормы подзаконного акта - Положения о минимальных ставках авторского вознаграждения за публичное исполнение произведений (утверждено Постановлением Правительства РФ от 21 марта 1994 г. N 218). Здесь, в частности, определены плательщики этого вознаграждения.
27. Передача произведения по радио, телевидению или по кабельным сетям составляет содержание отдельных авторских правомочий. Они не охватываются понятием публичного исполнения произведений (см. также п. 3 ст. 13 и комментарий к нему).
28. Шестое имущественное авторское право - право на передачу в эфир. Термин "передача в эфир" пояснен в ст. 4.
29. Прежнее советское законодательство (подп. 4 ст. 492 ГК РСФСР 1964 года) допускало свободное бесплатное использование на радио и телевидении любых опубликованных произведений, что препятствовало вступлению СССР в Бернскую конвенцию и во Всемирную конвенцию об авторском праве в редакции 1971 года, а также существенно снижало уровень охраны авторских прав в Советском Союзе.
30. Введение права на передачу в эфир заставляет радио- и телевизионные организации по-новому строить договоры, заключаемые с отдельными авторами, а также заключать генеральные соглашения с организациями, управляющими имущественными авторскими правами на коллективной основе (см. ст. 44 - 47).
31. Седьмое имущественное право - право на сообщение для всеобщего сведения по кабелю. Термин "сообщать для всеобщего сведения по кабелю" раскрывается в ст. 4.
По своему содержанию это право в основном аналогично праву передачи в эфир. В обоих правомочиях различают радиопередачи и телепередачи.
В авторских договорах право на сообщение для всеобщего сведения по кабелю и право передачи в эфир часто передаются вместе и на одинаковых условиях.
32. Восьмое имущественное право автора - право на перевод.
Под переводом имеется в виду изложение литературного произведения на другом языке. Понятие "перевод" не применимо к произведениям искусства, а также к сборникам. Перевод программы для ЭВМ на другой машинный язык не считается переводом в смысле авторского права.
33. Право на перевод произведения не является самостоятельным авторским правомочием. Объясняется это тем, что само изготовление перевода не есть использование произведения; иными словами, данное действие не контролируется автором, не может быть им запрещено.
Более того, изготовление перевода, хотя и может быть прямо разрешено автором и оформлено авторским договором, но само это разрешение, сам этот договор имеют смысл только в том случае, если автор разрешил, кроме того, определенное использование произведения в переводе.
Поэтому право на перевод всегда сочетается с правом на воспроизведение, распространение, на импорт, публичный показ, публичное исполнение, передачу в эфир, сообщение по кабелю. Иными словами, право на перевод как самостоятельное авторское правомочие на использование произведения не существует.
34. Девятое имущественное авторское право, закрепленное в ч. 1 п. 2, - право на переработку.
Характерная черта переработки - сохранение в переработке некоторых элементов формы первоначального произведения (о понятии переработки см. п. п. 16 - 19 комментария к ст. 7).
35. Все сказанное в п. 33 комментария к настоящей статье относительно несамостоятельного характера права на перевод относится в равной мере и к праву на переработку.
Как самостоятельное авторское правомочие право на переработку не существует.
36. По сути первые семь перечисленных в ч. 1 п. 2 авторских правомочий по использованию произведения относятся к следующим трем объектам: к произведению в первоначальной форме; к произведению в переводе; к произведению в переработке.
При таком подходе нет необходимости наделять автора отдельными правами на перевод или переработку.
37. В отношении некоторых категорий произведений отдельные имущественные права не возникают и не действуют. Само авторское право может быть более широким или более узким, в зависимости от специфики произведения.
Так, на аудиовизуальные произведения не возникает право публичного показа; произведение изобразительного искусства не знает права на публичное исполнение и т.д.
38. В авторских договорах любое имущественное авторское правомочие может быть разделено на части (по времени, числу экземпляров, числу исполнений и т.д. и т.п.).
39. В первой фразе ч. 2 п. 2 фигурирует дополнительное имущественное авторское правомочие - право на практическую реализацию дизайнерского, архитектурного, градостроительного и садово - паркового проектов.
Под проектами следует понимать рисунки, чертежи, макеты, фотографии макетов, а также прилагаемые к ним описания и пояснения.
Дизайнерские проекты - это проекты, относящиеся к художественно - конструкторским работам, к внешнему оформлению промышленных изделий.
Остальные упомянутые проекты особых пояснений не требуют.
Авторы таких проектов (поскольку эти проекты являются произведениями, охраняемыми авторским правом) получают кроме тех прав, которые перечислены в ч. 1 п. 2, еще одно право использования своих произведений - право практической реализации проекта, т.е., попросту говоря, право разрешить или запретить создание в натуре образца промышленного изделия, здания (сооружения), города или сада (парка) с определенной планировкой.
40. Патентный закон Российской Федерации от 23 сентября 1992 года (Ведомости РФ, 1992, N 42, ст. 2319) предусматривает возможность регистрации и выдачи патентов, в частности, на промышленные образцы - художественно - конструкторские решения, определяющие внешний вид изделий. Промышленный образец должен быть новым и оригинальным. Практически промышленный образец - это произведение дизайна, охраняемое авторским правом (п. 1 ст. 7). И Патентный закон, и Закон об авторском праве охраняют один и тот же объект, причем практически применительно к одинаковым способам использования.
При этом патент на промышленный образец предоставляет более широкую правовую охрану (охрана распространяется не только на случаи копирования, но и на случаи объективных совпадений результатов самостоятельных разработок), но охрана патентом не распространяется на части промышленного образца, в то время как авторское право охраняет и части произведений дизайна.
Патентная охрана сопряжена с потерей времени и средств; кроме того, она предоставляется на краткий срок (до 15 лет).
Поэтому патентная охрана промышленных образцов в значительной степени лишается смысла в связи с наличием охраны произведений дизайна авторским правом.
41. Во второй фразе ч. 2 п. 2 содержится диспозитивная норма (она может быть изменена договором), касающаяся права авторов архитектурного проекта.
Эта норма охватывает только архитектурные проекты, и не касается других проектов, упомянутых в первой фразе ч. 2 п. 2.
Эта норма относится к тем случаям, когда архитектурный проект создается по договору подряда (глава 37 ГК, в частности ст. 758 - 762), причем к той стадии договора, когда проект уже принят заказчиком.
Тогда, если иное не предусмотрено в договоре, автор архитектурного проекта вправе потребовать от заказчика, чтобы ему была предоставлена возможность участия в реализации проекта, а именно - в разработке документации для строительства и в самом строительстве.
Поскольку вторая фраза ч. 2 п. 2 говорит о праве автора архитектурного проекта "на участие" в реализации проекта, это право не может рассматриваться как исключительное.
42. В Законе РФ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" дается понятие архитектурного проекта (ст. 2), а также содержатся важные дополнительные нормы, относящиеся к авторским договорам и другим авторским взаимоотношениям в сфере архитектурной деятельности (ст. 16 - 19).
43. Во второй фразе ч. 2 п. 2 раскрывается понятие "реализации проекта": сюда включается разработка дальнейшей документации и само строительство, т.е. практическое воплощение проекта в материальном предмете.
Это толкование может быть по аналогии применено ко всем случаям, указанным в первой фразе ч. 2 п. 2.
44. Комментарий к п. 3 см. выше - п. п. 9 - 18 комментария к настоящей статье.
45. Норма, содержащаяся в п. 4, напоминает сторонам, заключающим авторские договоры, о том, что права, перечисленные в п. 2, являются имущественными и потому автор или иной владелец авторских прав может потребовать по договору выплаты ему вознаграждения за каждый вид использования произведения.
Этим и ограничивается смысл данной нормы. Она не устанавливает обязанности выплаты авторского вознаграждения пользователям за использование каждого имущественного правомочия, ибо автор или иной владелец авторских прав может дать согласие на безвозмездное пользование отдельными правомочиями или даже всеми правомочиями.
Данная норма не исключает возможности установления в авторском договоре единого вознаграждения за использование разных имущественных прав.
Эта норма не может толковаться как устанавливающая особое имущественное право на получение вознаграждения.
46. Пункт 5 предусматривает возможность введения ограничений, касающихся отдельных авторских имущественных прав, перечисленных в п. 2.
Эти ограничения могут содержаться только в ст. 17 - 26 Закона об авторском праве. Они не могут закрепляться в других законах и иных нормативных актах и даже в других статьях Закона об авторском праве.
Любое новое ограничение авторских прав должно быть включено в упомянутые статьи Закона.
47. Пункт 5 приводит еще одно условие, при наличии которого может применяться любое ограничение имущественных авторских прав.
Для того, чтобы понять это условие, надо учесть, что Закон называет использование произведений по договору "нормальным использованием", противопоставляя ему бездоговорное, свободное использование.
Закон определяет, что свободное использование произведения, установленное в изъятие из норм п. 2 ст. 16, не должно наносить неоправданного ущерба нормальному, договорному использованию произведения и не должно ущемлять необоснованным образом законные интересы автора.
Конечно, любое свободное использование ограничивает сферу договорного использования и тем самым ущемляет интересы автора и иных владельцев авторских прав. Значит, основное содержание рассматриваемой нормы состоит в том, что ущерб, наносимый свободным использованием договорному использованию, не должен быть "неоправданным", что ущемление интересов автора не должно быть "необоснованным".
При всей неопределенности этих слов - "неоправданность" и "необоснованность" - общий смысл указанного условия довольно ясен: если в результате развития технических средств или изменения условий использования произведений тот или иной случай свободного использования произведений становится доминирующим, сводит на нет договорное использование, либо существенно влияет на объем договорного использования, он не подлежит применению. При этом ограничение применения отдельных случаев свободного использования может быть установлено судом или арбитражным судом даже без внесения изменений в Закон об авторском праве.
48. Нормы, аналогичные тем, которые содержатся в п. 5, имеются и в Бернской конвенции (пункт 2 ст. 9; ст. 10 указывает на аналогичный принцип: соблюдение добрых обычаев). Однако российское законодательство по этому вопросу занимает более последовательную и полную позицию.
49. В пункте 5 под "авторами" следует понимать авторов и иных владельцев авторских прав (см. также п. 3 ст. 25).

Право на импорт.

В целях распространения произведения автор вправе импортировать его экземпляры, изготовленные с разрешения обладателя исключительных авторских прав (Ст. 16, п.2 Закона). При этом под импортом понимается пересечением товаром (экземплярами произведения) государственной границы Российской Федерации; его последующее растаможивание значения не имеет.

Объектом данного права могут быть только произведения, зафиксированные на материальном носителе. Право импорта, не распространяется, в частности, на прием зарубежных радио- и телепрограмм.

Право импорта тесно связано с правомочием автора на распространение произведения и в значительной мере является его конкретизацией. Осуществляя контроль за импортом своего произведения автор может пресечь нарушение права на распространение уже на стадии его подготовки 2 . Он, однако, не вправе запретить импорт экземпляров, не предназначенных для дальнейшего распространения (например, ввоз с целью удовлетворения личных потребностей).

Право на публичный показ

Под показом произведения понимается демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно или на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности (ст.4 Закона).

В прежнем советском законодательстве данное правомочие распространялось только на неопубликованные произведения (ст. 476, 513 ГК РСФСР 1964 г.). Вопрос о том, может ли право публичного показа быть практически реализовано в отношении обнародованных произведений является спорным и в настоящее время. С одной стороны ныне действующий закон не связывает его осуществление с первым доведением произведения до сведения публики.

Другой характерной чертой рассматриваемого права является признак публичности, означающий, что показ произведения должен происходить в месте, открытом для посещения. Демонстрация произведения узкому кругу специалистов, близким друзьям или членам семьи не является публичным показом.

Осуществление данного права может происходить как путем непосредственного контакта публики с произведением, так и при помощи технических средств (например, проекция изображения, показ телефильма).

Право на публичное исполнение.

Исключительное право автора на публичное исполнение созданного им произведения впервые признается российским законодательством. Прежде исполнение выпущенных в свет произведений допускалось без согласия автора, но с выплатой авторского вознаграждения (п. 1. ст. 495 ГК РСФСР 1964 г.). Таким образом, разрешение автора требовалось только в отношении исполнения неопубликованных произведений. Если же произведение уже было однажды исполнено (или опубликовано иным способом), то его дальнейшее исполнение производилось без согласия автора. Согласно ст.4 Закона исполнением произведения признано его представление посредством игры, декламации, пения, танца в живом исполнении или с помощью технических средств, а также показ кадров аудиовизуального произведения в их последовательности (с сопровождением или без сопровождения звуком). При практическом осуществлении данного правомочия большое значение имеют нормы подзаконного акта - Положения о минимальных ставках авторского вознаграждения за публичное исполнение произведений (утверждено постановлением Правительства РФ от 21 марта 1994г.) 1 . Предусмотренные им ставки являются минимальными и применяются, если иное не определено в договоре между пользователем и автором, а размер вознаграждения не подлежит спору между заинтересованными сторонами.

Объектом права на публичное исполнение являются музыкальные, эстрадные драматические, музыкально-драматические, хореографические, литературные произведения, произведения шоу-искусства, пантомимы и сценографии.

В отличие от рассмотренного выше правомочия на публичный показ, для публичного исполнения характерно наличие исполнителя как связующего звена между автором произведения и публикой, тогда как в первом случае осуществляется непосредственный контакт со зрителями. В качестве исполнителя может выступать артист шоу-программы, пианист, певец, актер, танцор и т.д. При этом исполнение может быть доступно как для слухового, так и для визуального восприятия.

Вместе с тем публичное исполнение допускает лишь однократное восприятие произведения аудиторией. Если произведение изобразительного искусства может неоднократно восприниматься публикой, то для повторного восприятия публично исполненного произведения требуется его повторное исполнение.

В качестве иных различий указывают на то, что право на публичный показ может быть осуществлено лишь в отношении произведений, зафиксированных на каком-либо материальном носителе; исполняться же могут и выраженные в устной форме произведения 2 .

Общей чертой, характерной для обоих правомочий является признак публичности. Так, например, музицирование в кругу близких друзей или исполнение произведения во время прослушивания не составляет публичного исполнения.

Осуществление данного права не ставится в зависимость от наличия непосредственного контакта с аудиторией. Например, возможно исполнение произведения в механической записи на танцевальной площадке, а также во время проведения во время проведения какой-либо церемонии или мероприятия (шоу-концерта,презентации, выставки, и т.д.).

Право на импорт выражается в возможности импортировать, т.е. ввозить из-за границы экземпляры произведения в целях их распространения. Стоит сразу отметить, что это правило относится к экземплярам произведений, а не к оригиналам; присутствует наличие в цели ввоза распространения. Следовательно, если экземпляры произведения ввозятся для представления их на выставках, публичного исполнения и других видов, то власть автора на данный ввоз не распространяется. Установление такого права обусловлено, в частности, тем, что отдельные произведения (прежде всего литературные и некоторые аудиовизуальные) воспроизводятся за рубежом на более совершенной технической базе. Данные положения кроме Закона "Об авторском праве и смежных правах" регулируются письмом ГТК России от 28 октября 1997 г. "О мерах по защите прав на интеллектуальную собственность".

Право на публичный показ и публичное исполнение

Право на публичный показ реализуется в отношении произведений изобразительного искусства, а право на публичное исполнение - в отношении музыкальных, драматических, хореографических, литературных и некоторых других произведений. Показ произведения состоит в праве продемонстрировать оригинал или экземпляр произведения. При этом показ служит одновременно формой и обнародования, и использования произведения. Исполнением произведения признается его представление посредством игры, пения, танцев как в живом исполнении, так и с помощью технических средств, например экрана. Для обоих рассматриваемых прав характерен признак публичности, т.е. показ или исполнение должно осуществляться в месте, открытом для всеобщего посещения.

Интересным судебным примером явилось сообщение журнала "7 дней" за 2005 г. Так, "...суд отклонил иск Леонида Ярмольника к ВГИКу. После того как в киновузе показали фильм "Мой сводный брат Франкенштейн" без ведома его создателей, продюсер картины Ярмольник возмутился и подал в суд иск за нарушение авторских прав на сумму 5 млн. руб. Но адвокаты Александр Островский и Арман Гукасян сумели доказать, что показ был закрытым, учебным и некоммерческим". Дело было выиграно совершенно справедливо на основании п. 1 ст. 19 Закона "Об авторском праве и смежных правах".

Право на передачу произведения в эфир и право на сообщение для всеобщего сведения по кабелю

Передача произведения в эфир или по кабелю предполагает его доведение до сведения наиболее широкой аудитории, что, безусловно, затрагивает особый интерес авторов, нуждающихся в правовой охране. Указанный интерес охраняется посредством закрепления за автором права на передачу произведения в эфир и права сообщать произведения для всеобщего сведения по кабелю. В эфир могут передаваться как уже обнародованные произведения, так и произведения, которые еще не обнародованы. Право на сообщение произведения для всеобщего сведения по кабелю - самостоятельное имущественное право, отличное от права на передачу в эфир. Имеется в виду возможность сообщения (в том числе и передачи в эфир) по кабелю лицам, имеющим специальные приставки к своим радио- и телеприемникам, провода или иные аналогичные средства.