Как заключить трудовой договор с директором. Трудовой договор с директором: когда и как заключать (или нет) Правомочен ли учредитель заключать трудовые договора

Природа трудовых отношений и порядок их оформления достаточно подробно изложены в , однако на практике часто возникают вопросы, на которые законодательство не дает четких и однозначных ответов. Например, что делать, если работодатель и работник — одно лицо. Такое случается достаточно часто, и законодательство не запрещает создавать общества с ограниченной ответственностью с единственным учредителем — физическим лицом, которое к тому же в этой компании оказывается непосредственным руководителем. Поэтому возникает резонный вопрос: а как вообще человеку оформить трудовые отношения с самим собой?

Применительно к трудовым отношениям с директорами возможны три варианта:

• наемный руководитель;
• директор — единственный учредитель организации;
• директор из числа учредителей.

Наемный директор

При заключении контракта с наемным топ-менеджером необходимо помнить, что он при трудоустройстве предъявляет те же документы, что и остальные работники. Его так же хранится у работодателя, оформление приема на работу осуществляется в общем порядке, предусмотренном .

Кроме того, при заключении соглашения с наемным руководителем существуют некоторые особенности, по сравнению с другими категориями работников.

Максимальный срок испытания при приеме на работу составляет не три месяца, как для обычных работников, а шесть.

Если в Уставе организации записано, что генеральный директор избирается и назначается решением учредителей и на определенный срок, то с ним заключается , и каждый раз по окончании срока учредители будут решать, продолжать ли далее трудовые отношения.

Руководитель может работать по только с согласия уполномоченного органа юридического лица (собственника).

Топ-менеджер компании не может входить в состав органов, осуществляющих надзор и контроль за этой организацией.

Первое лицо компании несет полную .

С руководителем организации можно (помимо причин, изложенных в главе 13 ТК РФ) в случае банкротства организации и в случае, если собственник принял решение о прекращении этих отношений.

Топ-менеджер может уволиться по собственному желанию, предупредив об этом своего работодателя в письменной форме не менее чем за один месяц.

При расторжении трудового договора с руководителем при отсутствии виновных действий ему полагается не ниже трехкратного среднего месячного заработка.

Помимо изложенного выше, трудовая деятельность руководителя организации неразрывно связана с ее учредительными документами, и, в первую очередь, с Уставом. Поэтому если в Уставе не нашел своего отражения какой-либо аспект трудовой деятельности руководителя, скажем, вопрос о предоставлении отпуска, то каждый раз для принятия этого или иного решения придется организовывать и проводить собрание собственников.

Директор — единственный учредитель

В этом случае трудовой договор можно не заключать. Учредитель оформляет созданного им общества.

Первым пунктом указывается, что учредитель сам себя назначает на должность генерального директора.

Вторым пунктом указываются права, обязанности и ответственность генерального директора.

Третьим пунктом указывается срок избрания директора (согласно Уставу).

Можно добавить пункты про временное замещение генерального директора в его отсутствие. Т. е. фактически оформляется тот же трудовой договор, только он называется решением единственного учредителя.

В обоснование такого решения можно использовать позицию Федеральной службы по труду и занятости, изложенную в Письме от 28.12.2006 № 2262-6-1.

Согласно тексту этого письма, в случае, если учредитель — единственное физическое лицо и он же выступает генеральным директором созданной организации, то контракт с ним как с работником не заключается, потому что по отношению к руководителю отсутствует работодатель, а подписание соглашения о труде только одной из сторон не допускается.

Кроме того, согласно ст. 273 ТК РФ , руководитель организации — это физическое лицо, которое осуществляет руководство организацией, однако положения этой статьи не распространяются на руководителей, которые являются единственными учредителями.

Аналогична позиция Минздравсоцразвития, которая заключается в том, что в основе нормы, изложенной в статье 273 ТК РФ, лежит невозможность заключения соглашения о труде с самим собой, поскольку в случае, когда руководитель является единственным учредителем, иных участников (членов, учредителей) у организации просто нет. Единственный участник общества в данной ситуации должен своим решением возложить на себя функции единоличного исполнительного органа — директора, генерального директора, президента и т. д. Управленческая деятельность в этом случае, по мнению Минздравсоцразвития, осуществляется без заключения какого-либо письменного соглашения о труде.

Образец приказа о назначении генерального директора

Несмотря на всю серьезность доводов, изложенных в Письмах Минздравсоцразвития и Роструда, данная аргументация является лишь мнением, к которому, вероятно, стоит прислушаться. Но если очень хочется, то можно заключить соглашение о труде с самим собой,

Согласно статье 40 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», генеральный директор избирается общим собранием участников ООО на срок, определенный в Уставе. В этом случае соглашение между ООО и генеральным директором от имени компании подписывается лицом, которое председательствовало на общем собрании участников общества.

В нашем случае председательствующее лицо — единственный участник ООО, который решил, что будет управлять компанией самостоятельно, и соответствующим образом оформил решение. Таким образом, договор со стороны работника подпишет единственный учредитель как физическое лицо, а со стороны работодателя — единственный учредитель, но как представитель юридического лица на основании решения общества.

Образец трудового договора генерального директора, если он единственный учредитель

Трудовой договор с директором ООО, если он один из учредителей

В данном случае алгоритм действий такой же, скачать образец трудового договора с директором ООО с двумя учредителями, как и в случае с единственным учредителем, с той лишь разницей, что назначаемый директор не будет сам себе подписывать протокол решения собрания учредителей общества и приказ о назначении себя на должность.

Заработная плата

Вопрос, заключать ли соглашение о труде с руководителем или нет, на самом деле является принципиальным. Нюанс в том, что при наличии договора заработная плата должна выплачиваться ежемесячно. Если же соглашение не заключать, деньги будут начисляться в форме дивидендов и ежеквартально.

Поэтому если первое лицо наемное, логично заключать договор, чтобы зарплата поступала ежемесячно. Если же учредитель сам руководит организацией, то тут решение будет на его усмотрение.

Краткое содержание трудового договора с директором

Каких-то особенных требований к содержанию соглашения о труде работодателя с руководителем организации не предъявляется. Структура контракта стандартная.

В помощь кадровому специалисту существует типовая форма трудового договора с руководителем государственного (муниципального) учреждения. Данную форму можно взять за образец при подготовке соглашения о труде с руководителем любой организации.

Директор, но не генеральный

С остальными директорами, если они есть в компании, трудовые отношения оформляются в соответствии с общим порядком, который изложен в главе 11 ТК РФ, — путем заключения письменного договора. Так, например, заместитель руководителя, в соответствии с абзацем 8 ч. 2 ст. 59 ТК РФ, входит в круг работников, с которыми возможно заключение срочного трудового договора, и хотя для руководителя организации срок полномочий по договору должен соотноситься с Уставом, для заместителя генерального директора таких ограничений не установлено, поэтому возможно заключение бессрочного трудового договора c заместителем директора.

Скачать образцы договоров

Коммерческий директор

Скачать

по соглашению сторон. Как правило, выходное пособие — довольно значительная сумма;

в связи с истечением срока договора;

по инициативе участников ООО без указания причины;

по инициативе участников ООО с указанием причины. Например, невыполнение обязанностей, принятие необоснованных решений, повлекших причинение вреда здоровью сотрудников и ущерб организации;

смена собственников ООО;

отстранение от должности в связи с началом процедуры банкротства.

М.Н. Ахтанина, юрист

Нужен ли трудовой договор с директором - единственным участником

Редакция благодарит Наталью Александровну Ленькову , главного бухгалтера ООО «Моя Планета», за предложенную тему статьи.

Ситуация, когда директором организации является ее же единственный участник (акционер), встречается довольно часто. И вопрос о том, нужно ли в этом случае оформлять с ним трудовой договор и платить зарплату или можно обойтись выплатой дивидендов, по-прежнему остается актуальным.

Отношения с директором - единственным участником - трудовые?

Сначала посмотрим, можно ли на этот вопрос ответить утвердительно, исходя из норм трудового законодательства.

Штраф по ст. 5.27 КоАП РФ может составитьч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ :

• для организации - от 30 000 до 50 000 руб.;
• для руководителя - от 1000 до 5000 руб. А если руководитель ранее привлекался к ответственности за точно такое же нарушение (например, первый раз он не оформил письменный трудовой договор с одним работником, а позднее - с другим), его могут дисквалифицировать на срок от одного года до трех летч. 2 ст. 5.27 КоАП РФ ; п. 17 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2005 № 5 .

Основанием для возникновения трудовых отношений является не только заключенный трудовой договор, но и назначение на должность. А именно это и происходит при принятии единственным участником организации решения о том, что он и будет ее директоромст. 16 ТК РФ .

Более того, трудовой договор считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома работодателя. И работодатель (организация) просто обязан заключить договор в письменной форме с работником, фактически допущенным к работе, в течение трех рабочих дней со дня, когда это впервые произошлост. 67 ТК РФ .

При этом руководители организаций, являющиеся «по совместительству» их единственными участниками, не относятся к тем категориям работников, на которых действие трудового законодательства не распространяетсяст. 11 ТК РФ . На них не распространяется только действие гл. 43 ТК. Которая, кстати, определяет не общие правила, а лишь особенности регулирования труда руководителя организации и членов ее коллегиального исполнительного органаст. 273 ТК РФ . В вопросах же, не регламентированных этой главой, трудовые отношения с руководителями ничем не отличаются от трудовых отношений с рядовыми работниками.

Вывод

Трудовой договор с директором - единственным участником организации признается заключенным, даже если он не оформлен письменно, после того как директор приступил к исполнению своих обязанностей (начал руководить).

При этом нет ничего страшного в том, что на трудовом договоре с директором и со стороны работника, и со стороны работодателя будет стоять подпись одного и того же человека. Ведь ставя свою подпись:

• как работник, он будет действовать как обычный гражданин;
• как руководитель организации-работодателя, он будет действовать от имени организации как ее единоличный исполнительный органп. 1 ст. 53 ГК РФ ; подп. 1 п. 3 ст. 40 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее - Закон № 14-ФЗ); п. 2 ст. 69 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее - Закон № 208-ФЗ) . Так отец малолетнего ребенка, решив подарить ему квартиру, может расписаться в договоре дарения за обе стороны договора: как даритель и как законный представитель одаряемого (своего ребенка)п. 1 ст. 28 , пп. 1 , 6 ст. 131 , п. 3 ст. 574 ГК РФ .

С тем, что отношения между организацией и директором - ее единственным участником являются трудовыми, согласны и в Минздравсоцразвития России. Чиновники признают, что такой директор, как и любой другой работник, подлежит обязательному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством и имеет право на получение соответствующих пособийРазъяснение, утв. Приказом Минздравсоцразвития России от 08.06.2010 № 428н .

Трудового договора в письменной форме нет: грозит ли компании ответственность

Отсутствие трудового договора в письменной форме, бесспорно, является нарушением трудового законодательстваст. 67 ТК РФ ; ст. 5.27 КоАП РФ ; Постановление ФАС СЗО от 10.01.2008 № А21-3721/2007 ; Решения Омского областного суда от 15.09.2009 № 77-904(732)(2009г.) ; Пермского краевого суда от 06.07.2009 № АДМ7-300-09 .

А значит, если инспектор труда выявит это обстоятельство при проверке, организации и самому директору - единственному участнику может грозить административная ответственность по ст. 5.27 КоАП РФч. 3 ст. 2.1 , ч. 1 , 2 ст. 23.1 , ч. 1 ст. 23.12 , ч. 1 ст. 28.3 КоАП РФ ; пп. 1 , 5.1.1 , 6.5(1) Положения о Федеральной службе по труду и занятости, утв. Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 324 .

Правда, в Роструде считают, что трудовой договор с директором - единственным участником организации заключаться не должен. Эта позиция официально была высказана пять лет назадПисьмо Роструда от 28.12.2006 № 2262-6-1 и до сих пор не изменилась.

Из авторитетных источников

Заместитель руководителя Федеральной службы по труду и занятости

“ Заключение трудового договора с руководителем - единственным участником организации противоречит правилам заключения трудовых договоров. Поэтому такой трудовой договор просто ничтожен” .

Проблема в том, что инспекторы труда на местах могут не согласиться с такой позицией. Также ее могут не разделить и суды. При этом следование разъяснениям Роструда не является основанием для освобождения организации и ее директора от административной ответственности. И в лучшем случае это обстоятельство может быть расценено как смягчающее ответственностьч. 2 ст. 4.2 КоАП РФ .

В то же время наличие письменного договора с директором не может расцениваться как нарушение трудового законодательства. Это нам подтвердили и в Роструде.

Из авторитетных источников

“ Наличие у руководителя - единственного участника организации письменного трудового договора с этой же организацией не является нарушением трудового законодательства и не влечет административной ответственностист. 5.27 КоАП РФ ” .

Могут ли дивиденды заменить зарплату

Однако вопрос об обязательности заключения трудового договора с таким директором многих интересует вовсе не из страха быть оштрафованными по ст. 5.27 КоАП.

Оценить, насколько реальны ваши шансы на встречу с трудинспектором, вы можете, прочитав отчет о семинаре «За что штрафует трудинспекция»: 2011, № 10, с. 3

Истинной причиной этого интереса является понятное желание не платить такому директору зарплату, заменив ее выплатой дивидендов. Ведь зарплата директора является таким же объектом для начисления НДФЛ и обязательных страховых взносов, как и зарплата других работниковподп. 6 п. 1 ст. 208 НК РФ ; ч. 1 ст. 7 Федерального закона от 24.07.2009 № 212-ФЗ «О страховых взносах...» (далее - Закон № 212-ФЗ) . Таким образом, выплачивая директору - единственному участнику только дивиденды, организация сможет сэкономить:

• на НДФЛ (дивиденды облагаются по ставке 9%п. 4 ст. 224 НК РФ , а зарплата - по ставке 13%п. 1 ст. 224 НК РФ );
• взносах (дивиденды ими, в отличие от зарплаты, вообще не облагаютсяч. 1 ст. 7 Закона № 212-ФЗ ).

Тем не менее мы убедились, что трудовые отношения между директором - единственным участником и организацией все-таки есть. А раз так, то заработная плата выплачиваться должнаст. 2 , ст. 21 , ст. 22 , ст. 56 , ст. 129 ТК РФ . И принципиально против выплаты зарплаты такому директору не возражают даже в Роструде.

Из авторитетных источников

“ Руководителю - единственному участнику организации может выплачиваться зарплата, ведь его деятельность можно считать и выполнением трудовой функции. А так как трудового договора у организации с таким директором быть не может, то размер его заработной платы можно установить в штатном расписании организации” .

Федеральная служба по труду и занятости

По общему правилу заработная плата не может быть меньше одного МРОТ в месяц (в настоящее время - 4611 руб.ст. 1 Федерального закона от 19.06.2000 № 82-ФЗ «О минимальном размере оплаты труда» ), если работник, который может быть и директором организации, полностью отработал норму рабочего временист. 133 ТК РФ .

Соответственно, при выявлении факта невыплаты зарплаты директору трудинспекция опять-таки может обвинить организацию в нарушении трудового законодательстваст. 5.27 КоАП РФ . И даже то, что заработная плата не выплачивалась директору с его согласия, от административной ответственности не освободит (добровольное рабство у нас пока не разрешено).

Вместе с тем обнаружить, что директор работает, а зарплату ему не выплачивают, инспектор труда может лишь при проведении проверки. А на проверки трудинспекторы выходят в основном по жалобам работников. Поэтому если среди вашего персонала нет обиженных администрацией, то и шансы на встречу с трудинспектором близки к нулю (понятно, что сам директор на невыплату ему зарплаты жаловаться не будет).

Более того, в Роструде уверены, что невыплата зарплаты директору - единственному участнику не является нарушением трудового законодательства.

Из авторитетных источников

“ В данном случае отсутствуют стороны трудовых отношений - работник и работодатель, поэтому и требования о соблюдении трудового законодательства предъявлять не к кому. Естественно, в отсутствие обязанной стороны не может быть речи и о нарушении трудового законодательства” .

Федеральная служба по труду и занятости

Теперь посмотрим, насколько вероятны претензии со стороны внебюджетных фондов и налоговой инспекции, если они обнаружат, что директор у вас есть, а зарплату ему вы не платите.

Просто так доначислить НДФЛ и взносы в этой ситуации они не смогут. Ведь вы не начисляли и не платили их потому, что действительно не начисляли и не платили директору зарплату. В то время как зарплата становится базой для начисления:

• НДФЛ при ее получении работником. При этом днем ее фактического получения признается последний день месяца, за который она начисленаподп. 6 п. 1 ст. 208 , п. 1 ст. 209 , п. 1 ст. 210 , п. 2 ст. 223 НК РФ . В нашем же случае директору зарплату никто выплачивать не собирается, поэтому ее ему и не начисляют. Более того, удержать и перечислить в бюджет НДФЛ с зарплаты работника работодатель должен только при ее выплатепп. 4 , 6 ст. 226 НК РФ . То есть организация вообще не является налоговым агентом по НДФЛ с зарплаты директора, поскольку не выплачивает ему такой доходп. 1 , подп. 1 п. 3 ст. 24 , п. 1 ст. 226 НК РФ ;
• обязательных страховых взносов при ее начислении в пользу работникач. 1 ст. 7 , ч. 1 ст. 8 , п. 1 ст. 11 , ч. 3 ст. 15 Закона № 212-ФЗ .

А чтобы устранить оставшиеся сомнения, мы задали вопрос о возможности доначисления НДФЛ в отношении директора, которому не начисляют и не платят зарплату, специалисту ФНС России.

Из авторитетных источников

Советник отдела налогообложения физических лиц Управления налогообложения ФНС России

“ В ситуации, когда директор является единственным участником ООО, оснований для виртуального начисления НДФЛ не имеется. В любой другой ситуации, в том числе когда директор - не единственный участник ООО, если трудовая инспекция обратит внимание на нарушение положений Трудового кодекса (неначисление и невыплату зарплаты), то налоговая инспекция имеет право доначислить НДФЛ исходя из прожиточного минимума на соответствующей территории” .

А вот как смотрят в ПФР на возможность доначисления страховых взносов.

Из авторитетных источников

Заместитель управляющего Отделением Пенсионного фонда РФ по г. Москве и Московской области

“ Доначислить пенсионные взносы и взносы в фонды обязательного медицинского страхования органы ПФР в такой ситуации не могут. Такого права у органов контроля за уплатой страховых взносов нет” .

С тем, что взносы доначислить нельзя, согласны и в ФСС РФ.

Из авторитетных источников

Начальник отдела правового обеспечения страхования на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством Правового департамента ФСС РФ

“ Объектом обложения страховыми взносами признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые плательщиками страховых взносов в пользу физических лиц по трудовым договорамч. 1 ст. 7 Закона № 212-ФЗ . Если зарплата не выплачивается, то нет и объекта обложения страховыми взносами, следовательно, и взносы доначислять не с чего” .

Тем не менее сказать, что налоговые органы и органы внебюджетных фондов в такой ситуации вообще лишены возможности доначислить организации НДФЛ и страховые взносы с выплат директору - единственному участнику, нельзя. Поскольку и те и другие могут попытаться переквалифицировать суммы выплаченных такому директору дивидендов в заработную плату. Хотя взыскать доначисленные при такой переквалификации налог, взносы, пенип. 1 ст. 75 НК РФ ; ч. 1 ст. 25 Закона № 212-ФЗ и штрафыст. 122 НК РФ ; ст. 47 Закона № 212-ФЗ они смогут только в судебном порядке

Забегая вперед, скажем трудовому договору с руководителем, если он участник (учредитель), быть. И вывод этот основан только на действующих в Российской федерации законодательных актах.

Итак, в Российском бизнесе часто встречается ситуация, когда гражданин принимает решение об открытии собственного дела. Для осуществления предпринимательской деятельности он регистрирует фирму, в которой становится единственным собственником (участником, учредителем) и принимает на себя бразды правления этой фирмой, осуществляя функции директора.

Вот тут и возникает вопрос, а надо ли заключать трудовой договор с таким директором, кто должен подписать этот трудовой договор, каким образом начислить заработную плату и премии и облагать ли указанные выплаты налогами. Ситуация осложняется тем, что директор порой является единственным работником вновь созданного предприятия.

Попробуем дать правовую оценку трудового договора с директором, если он является единственным учредителем, а так же ответить на большинство вопросов, которые связаны непосредственно с трудовыми отношениями директора и компании. Общество с ограниченной ответственностью может быть учреждено одним лицом или может состоять из одного лица. На это указывается в ст. 88 ГК РФ. Высшим органом управления в ООО является общее собрание его участников, если участник один, тогда он принимает решения единственного участника, это вытекает из ст. 91 ГК РФ и ст. 39 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью».

Генеральный директор (директор) - является единоличным исполнительным органом общества с ограниченной ответственностью. Избирается генеральный директор (директор) общим собранием участников, в нашем случае решением единственного участника.

Генеральный директор (директор) может быть избран как из числа так и не из числа участников. Это установлено ст. 91 ГК РФ и ст. 40 Федерального закона «Об ООО». Директор без доверенности действует от имени общества, совершает сделки, издает приказы, осуществляет иные функции по руководству деятельностью общества, другими словами вступает в трудовые отношения с обществом.

Все работодатели в трудовых отношениях и иных непосредственно связанных с ними отношениях с работниками обязаны руководствоваться положениями трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (ст. 11 ТК РФ). Возникновение трудовых отношений между работником и работодателем основано на заключении между сторонами трудового договора, об этом говорит нам ст. 16 ТК РФ. Трудовые отношения возникают в случаях избрания или назначения директора и в этом случае тоже требуется заключение трудового договора. Статьи 56, 59, 275 ТК РФ тоже устанавливают необходимость заключения трудового договора с руководителем организации.

Корень проблемы

Проблема в том, что еще в 2006 году Роструд издал письмо (№ 2262-6-1от 28 декабря 2006 г.), в котором чиновники утверждают, что по отношению к генеральному директору, который является единственным учредителем (участником, акционером) организации, отсутствует работодатель, а подписание договора одним и тем же лицом от имени сотрудника и от имени работодателя не допускается.

Минздравсоцразвития РФ в 2009 году высказал свое мнение по этому поводу (письмо от 18 августа 2009 г. № 22-2-3199). Чиновники из двух ведомств единодушны и утверждают, что никакого трудового договора между руководителем и компанией, если единственным собственником этой компании руководитель и является, быть не должно.

Опираются чиновники на тот факт, что особенности регулирования труда руководителя организации предусмотрены главой 43 ТК РФ.

Однако Согласно статье 273 ТК РФ, положения указанной главы не распространяются на руководителя организации в случае, если он является единственным участником (учредителем) организации. А возникновение трудовых отношений в этой странной (хоть и нередкой) ситуации чиновники связывают почему-то с решением единственного участника (учредителя).

Ссылаясь на то, что трудовой договор подписывается с обеих сторон одним и тем же лицом, выступающим и работником (директором) и работодателем, чиновники не учитывают того, что это не противоречит трудовому законодательству. Поскольку это ГК РФ (п. 3 ст. 182) устанавливает запрет совершения сделок представителем от имени представляемого в отношении себя лично, однако на трудовые отношения это не распространяется в соответствии со ст. 2 ГК РФ.

Кроме того работодателем является не участник (учредитель), а юридическое лицо, поскольку именно оно самостоятельно приобретает права и несет обязанности как работодатель. Такой подход поддерживают суды. Например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 19 мая 2004 г. N А13-7545/03-20, от 9 апреля 2009 г. № А21-6551/2008, от 5 декабря 2007 г. № Ф04-8301/2007(40653-А45-25) Постановление ФАС Уральского округа от 17 сентября 2007 г. N Ф09-2855/07-С1, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 5 декабря 2007 г. N Ф04-8301/2007(40653-А45-25) от 25 июня 2009 г. № Ф04-3568/2009(8931-А70-48), от 6 мая 2009 г. № Ф04-2609/2009(5655-А45-25).
Таким образом, у организаций есть право выбора:

Принять разъяснения чиновников за аксиому и отказаться от заключения трудового договора с директором, если он же является единственным учредителем (участником);
Основываться при решении этого вопроса на действующем Трудовом законодательстве и заключить трудовой договор с директором, как с обычным работником.

Как быть с заработной платой: начислять или нет

Если принято решение о заключении трудового договора с директором, если он единственный учредитель (участник) заработную плату начислять следует, поскольку такая обязанность предусмотрена ст. 56,57 ТК РФ. Конечно, налоговые органы могут исключить из состава затрат расходы, начисленные директору, однако наличие трудового договора с директором-учредителем исправит ситуацию.

Поскольку, налогооблагаемая прибыль уменьшается на сумму вознаграждений в пользу работников, которые предусмотрены трудовыми договорами или коллективным договором (ст. 255 НК РФ).

Компании, применяющие упрощенную систему налогообложения с объектом «доходы-расходы» так же имеют право включать в расходы выплаты работникам, с которыми заключены трудовые договоры (подп. 6 п. 1, п. 2 ст. 346.16 НК РФ). А вот вознаграждения, не предусмотренные трудовыми договорами, налогооблагаемую прибыль не уменьшают (п. 21 ст. 270 НК РФ).

В соответствии с положениями ст. 57 ТК РФ в трудовом договоре можно закрепить порядок и показатели премирования директора.

Начислять ли страховые взносы

Страховые взносы следует начислять только в том случае, если с директором заключен трудовой договор, поскольку взносы на обязательное пенсионное (социальное, медицинское) страхование начисляются на вознаграждения, выплачиваемые в денежной и натуральной форме по любым трудовым договорам, договорам гражданско-правового характера, а так же по договорам о передаче авторских прав (ч. 1 статьи 7 Закона от 24 июля 2009 г. № 212-ФЗ). Причем взносы начисляются только до тех пор, пока сумма начислений в пользу директора не превысит 415 000 руб. нарастающим итогом с начала текущего года.

Законом установлено освобождение от начисления взносов на превышающие пороговое значение выплаты (ч. 4 статьи 8 Закона от 24 июля 2009 г. № 212-ФЗ). Пороговое значение 415 000 рублей установлено на 2010 год и будет ежегодно индексироваться.

Временная нетрудоспособность

Конечно, бюджет у ФСС не резиновый, и они склонны отказывать в возмещении организации затрат на выплату пособия по временной нетрудоспособности директору, если он же является единственным учредителем (участником). Поскольку ссылаются работники фонда на те же самые письма Роструда (№ 2262-6-1от 28 декабря 2006 г.) и Минздравсоцразвития РФ (от 18 августа 2009 г. № 22-2-3199).

Однако, если трудовой договор заключен, директор фактически исполняет трудовые функции, ему начисляется заработная плата, которая является облагаемой базой для начисления страховых взносов на обязательное социальное страхование, организация обязана выплачивать пособие по временной нетрудоспособности (ст. 56, 57, 183 ТК РФ, ст. 2, ч. 2 ст. 5 Закона от 29 декабря 2006 г. № 255-ФЗ). Арбитражная практика складывается в пользу организаций, которым ФСС писал отказ в возмещении выплаченных пособий. Показательны определения ВАС РФ от 5 июня 2009 г. № ВАС-6362/09, от 15 апреля 2009 г. № 4061/09, от 24 декабря 2008 г. № 16817/08, от 30 апреля 2008 г. № 3547/08, от 2 августа 2007 г. № 9154/07. Неясно, почему для того, чтобы исполнить обязанность по выплате пособия в пользу работника, работодателю непременно нужно пойти в суд.

Внешнее совместительство возможно?

Да, если директор и учредитель (участник) одно лицо, трудовые отношения подчиняются общим положениям ТК РФ, именно поэтому можно заключать трудовые договоры с неограниченным количеством работодателей (ч. 2 ст. 282 ТК РФ). В общем случае, руководителю организации дано право работать по совместительству в другой организации только при условии согласия основного работодателя. Этот порядок установлен ст. 276 ТК РФ. Однако правило это не работает тогда, когда директор одновременно является единственным учредителем (участником) (ч. 2 ст. 273 ТК РФ).

А в отпуск можно?

Директор, работающий по трудовому договору, даже при условии, что он единственный работник организации, имеет право на очередной оплачиваемый отпуск (ст. 114 ТК РФ). Более того, ст. 124 ТК установлен запрет на работу без отдыха два года подряд.

Статья 115 ТК РФ устанавливает право работника на ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью 28 календарных дней. Отпуск может быть предоставлен полностью, а может быть разделен на части, однако одна из них не должна быть меньше 14 дней.

Поскольку с директором заключен трудовой договор и ему выплачивается заработная плата, сумма отпускных выплат рассчитывается по общему правилу, установленному положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы (утв. постановлением Правительства РФ от 24 декабря 2007 г. № 922).

Оформляем документы

Распространен вопрос о том, кто должен произвести запись в трудовую книжку работника, в нашем случае этот вопрос вызывает еще большую сложность. В соответствии с правилами ведения и хранения трудовых книжек, утв. Постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 N 22. Пункт 45 возлагает ответственность за работу с трудовой книжкой на работодателя Работодатель - юридическое лицо. А представляет интересы юридического лица - руководитель.

Прием на работу в соответствии со ст. 68 ТК РФ оформляется приказом. Запись в трудовую книжку работника о приеме на работу вносится в соответствии с Правилами ведения и хранения трудовых книжек, а также Инструкцией по заполнению трудовых книжек, утв. Постановлением Минтруда РФ от 10.10.2003 № 69. Запись производится на основании приказа.

Приказ, в свою очередь, оформляется на основании решения единственного участника.

В решении нужно написать:
"Возлагаю обязанности генерального директора на себя", число и подпись.
В приказе запись будет выглядеть следующим образом:

Во исполнение решения участника № 1 приступаю к исполнению обязанностей генерального директора с такого-то числа", число и подпись.

В трудовой книжке:
Общество с ограниченной ответственностью «Крендель» (ООО «Крендель»)

Генеральный директор имеет страховой стаж и в его трудовую книжку вносится запись на основании приказа.

Итак, мы рассмотрели все вопросы, которые могут возникнуть в связи с осуществлением директором своих трудовых функций, при условии, что директор этот является единственным собственником своей компании. В результате анализа действующих норм Российского права, можно с уверенностью утверждать:
· С директором нужно заключить трудовой договор, даже если директор и единственный учредитель (участник) одно лицо;
· Заключение трудового договора дает налогоплательщику право учитывать суммы начисленных вознаграждений в составе расходов, учитываемых при налогообложении прибыли;
· Только при заключении трудового договора у директора возникает право на: получение оплаты за свой труд, отпуск, социальные пособия и пенсионный стаж.

А разъяснения чиновников об отсутствии необходимости заключения таких трудовых договоров явно ошибочны и не могут быть аргументом против налогоплательщика в суде.

Трудовой договор – это соглашение между владельцем фирмы и наёмным работником. Но если единственный её владелец сам хочет руководить своей же фирмой, неужели с ним тоже нужно заключать договор? И что же, он сам с собой будет соглашаться об условиях работы? С директорами муниципальных предприятий договор заключается обязательно, но как быть с коммерческими фирмами, например ООО? Здесь мы разберём – надо ли заключать трудовой договор с директором ООО, образец которого представлен ниже, где его хранить и как оформить.

Кто такой директор ООО

Это своего рода исполнительная власть фирмы, полноправный руководитель . Всё о директоре вам скажет Устав компании, в котором должно быть прописано :

• как назначается директор (в основном его назначает своим решением сам же учредитель);
• какие права есть у директора;
• как он увольняется;
• его обязанности и ответственность.

Закон компании

Устав – это закон компании , а поэтому в отношении трудоустройства директора все детали сопоставляются именно требованиям Устава.

Прописано в Уставе, что директор работает по договору, значит оформлять его нужно . А если директор – учредитель, да ещё и единственный?

Нужен договор или не нужен

По идее любой человек, который вступает в трудовые отношения с организацией, должен быть оформлен по ТК. То есть у него должен быть трудовой договор, книжка трудовая и другие документы. Директор, пусть даже он и единственный владелец фирмы, в трудовые отношения вступает по смыслу ТК . Ведь для этого есть все основания:

• место работы определено;
• должность установлена;
• объём работы тоже наличествует;
• да и условие об оплате есть (даже если учредитель и не будет зарплату себе начислять, то её отсутствие – тоже условие).

Отсюда получаем, что договору быть! К тому же, нет договора – нет ни стажа, ни больничного . Единственное, что ТК говорит о директоре-учредителе – это срок договора . Он может не устанавливаться. А вот в договоре с наёмным директором срок должен соответствовать прописанному в Уставе или в соглашении.

На том, чтобы договор с директором-владельцем заключался, настаивает ФНС , ведь каждому работнику положена зарплата, с которой текут налоги в казну, а директор – это работник.

Другую точку зрения высказывает Минздравсоцразвития и ФСТ (Федеральная служба по труду) которые настаивают на том, что договор – это двухстороннее соглашение между подчинённым и начальником, где каждая из сторон принимает на себя некие обязательства. При отсутствии одной из сторон нельзя заключить договор, поэтому в случае руководителя-учредителя трудовой договор не заключается.

Вместе с тем, по требованию ТК работа человека на предприятии должна быть оплачена . За невыплату зарплаты грозит ответственность! А размер зарплаты как раз таки и пишется в договоре. Но с другой стороны учредитель же получает дивиденды! Только это вовсе не оплата за его работу в обществе, а прибыль, ради которой общество и создавалось.

Да и ФНС зачастую обращается в суд и взыскивает штрафы за невыплату взносов в фонды и казну, ведь работнику должна выплачиваться зарплата не меньше МРОТа, так где налоги?

Внимание

Вывод – раз никем прямо не запрещено заключение договора с директором-учредителем, лучше его заключить .

Договор с наёмным директором

Трудовой договор с руководителем организации оформляется точно по правилам Устава . В законе «Об ООО» вот что написано о трудовых отношениях наёмного директора и компании:

• избирается он решением учредителей;
• договор с ним заключается на срок, прописанный в Уставе;
• директором может быть только физическое лицо;
• он без доверенности представляет интересы фирмы и заключает сделки;
• имеет право выдавать доверенности от фирмы;
• визирует все приказы по персоналу и по основной деятельности;
• алгоритм его деятельности и порядок принятия им решений должен быть прописан в Уставе, должностной инструкции или в трудовом договоре.

В договоре обязательно должны быть прописаны все обязательные пункты, установленные ТК :

• срок договора (смотреть в Уставе);
• место работы;
• зарплата;
• соцстрахование;
• права;
• ответственность.

За основу можете взять .

Договор обязательно регистрируется и вкладывается в дело с договорами . Все документы тоже оформляются, как на обычного работника, только приказ о приёме на работу не пишется, вместо него везде будет фигурировать решение учредителя. А запись в трудовой будет делаться не на основании приказа, а на основании решения учредителя или протокола общего собрания учредителей .

Трудовой договор с директором-учредителем

ООО – это самая распространённая организационная форма для бизнеса в России . Зачастую владелец такого бизнеса, особенно малого, управление им берёт в свои руки. А то и вовсе так случается, что он единственный работник новорожденного ООО. Принимать решение о заключении договора – воля самого владельца.

Заключается договор по правилам Устава, но с одним исключением – срок в нём не пишется . Эту норму установила 273 статья ТК. По норме 182 статьи Гражданского кодекса договор не может быть подписан одним и тем же лицом с обеих сторон, но это никак не касается трудового договора, ведь отношения тут не гражданско-правовые, а трудовые.

Вам в помощь трудовой договор с директором, если он единственный учредитель .

Директором единственный учредитель принимает себя так:

• пишет решение о назначении себя директором;
• и подписывает с обеих сторон трудовой договор.

Внимание

Если вы всё же решили не заключать трудовой договор с директором ООО, образец которого мы представили выше, то будьте готовы к тому, что за вас примутся налоговики.

Они ведь деньги любят, поэтому и стараются при каждом удобном случае положить в копилку чужую копейку. Да к тому же без договора пенсия директора будет формироваться исключительно из личных средств, а его зарплата не войдёт в расходы по налогам .